《民法典》后，最高额抵押的3大法律风险

来源 | 法商之家

投稿作者 | 齐精智律师，公司股权、借贷担保、房产土地、合同纠纷专业律师本文仅供交流学习，若侵犯到您的权益，敬请告知删除。投稿邮箱：[e-mail]

▲ 北京九稳律师事务所

我国在1995年实施的《担保法》确立了最高额抵押这一制度，最高额抵押对长期性的融资交易提供了便利。但在最高额抵押法律制度中长期存在法律不确定，齐精智律师提示直至《民法典》及《担保制度司法解释》的颁布才彻底消除以上的法律不确定性。
本文不惴浅陋，分析如下：

一、最高额抵押财产被查封债权确定时间以抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押为准，而非以法院查封、扣押时间为准。

1、《民法典》颁布之前，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》与《物权法》规定不一致。

在法院查封抵押财产的情况下，最高额抵押债权人的债权确定时间，此前存在争议。一种意见认为，应当以客观的查封时间为准，无论债权人是否知道查封，其法律依据是《物权法》第206条的规定，即“有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：……；四）抵押财产被查封扣押；…….”，另外一种意见认为，应当以债权人主观上知道抵押财产被查封为准，其法律依据是《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释［2004］15号）第二十七条的规定，即“人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加。”考虑到《物权法》实施时间是2007年10月1日，而上述司法解释的实施时间是2005年1月1日起施行，所以认为应当以《物权法》规定为准的意见不在少数。

2、《民法典》颁布后，第四百二十三条明确规定：有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：（四）抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押；
二、《民法典》中最高额抵押的“限额”是指“债权最高额”而非“本金最高额”。
《民法典》第420条规定中关于“最高债权额”的含义，有“债权最高额”和“本金最高额”两种观点。“债权最高额”是指本金及利息、违约金、损害赔偿金、实现担保的费用等全部债权之和不得超过“最高债权额”。“本金最高额”是指只要本金之和不超过最高债权额就行，因本金所生之其他费用也可纳入，纳入后的总和可超“最高债权额”。
按照2021年1月1日起施行的《担保制度解释》第15条的规定，最高额担保中的最高债权额，是指包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产的费用、实现债权或者实现担保物权的费用等在内的全部债权。也即最高院最终采纳了“债权最高额”的观点，这也是从债权人利益的保护到担保人利益平衡保护的选择，与《民法典》在保证方式和期间的推定上保持一致。
三、法院应当根据登记簿的记载确定被担保的债权范围而非当事人之间的约定。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称《<民法典>有关担保制度的解释》）与《民法典》于2021年1月1日同步实施，在第四十七条中规定：不动产登记簿就抵押财产、被担保的债权范围等所作的记载与抵押合同约定不一致的，人民法院应当根据登记簿的记载确定抵押财产、被担保的债权范围等事项。
第四十八条中规定：当事人申请办理抵押登记手续时，因登记机构的过错致使其不能办理抵押登记，当事人请求登记机构承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。这两条司法解释对于抵押合同约定的担保债权范围与登记不一致的情况做了明确规定。
综上，民法典之后最高额抵押制度更加完善。

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